Wettbewerbsrecht: Wie Kundeneinwilligungen in die Telefonwerbung rechtskonform aufbewahrt werden

Liebe Leserinnen und Leser,

im nachfolgenden Beitrag beleuchtet unser Gastautor Björn Thorben M. Jöhnke, Fachanwalt für Versicherungsrecht & Partner der Kanzlei Jöhnke & Reichow, ein Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH Az. VI ZR 576/19).

Dabei geht es erneut um die Frage:

  1. Was ist für eine rechtskonforme Telefonwerbung notwendig? Während die Einholung einer entsprechenden Einwilligung für Vermittler kein Neuland sein sollte, hat die jüngste Rechtsprechung vorgegeben, in welcher Form und wie lange diese Einwilligungen aufbewahrt werden müssen. Auch die drohenden Bußgelder bei entsprechenden Vergehen hat unser Gastautor in diesem Beitrag festgehalten.

Wir wünschen viel Spaß beim Lesen.

Gastbeitrag:

Rechtsanwalt Björn Thorben M. Jöhnke, Fachanwalt für Versicherungsrecht und Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz, Partner und Gründer der Kanzlei Jöhnke & Reichow Rechtsanwälte

Im Rahmen des “Gesetzes für faire Verbraucherverträge“ (abrufbar: hier) ist am 1. Oktober 2021 das neue Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (§ 7a UWG) in Kraft getreten. Die Regelung schreibt vor, dass Einwilligungen in die Telefonwerbung durch Verbraucher (Definition „Verbraucher“: § 13 BGB) entsprechend durch das Unternehmen dokumentiert und fünf Jahre lang aufbewahrt werden müssen. Sie stellt damit eine Ergänzung des bisherigen § 20 UWG (Bußgeldvorschriften) dar.

In der neuen Vorschrift heißt es:

  • 7a UWG Einwilligung in Telefonwerbung

(1) Wer mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher wirbt, hat dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung in die Telefonwerbung zum Zeitpunkt der Erteilung in angemessener Form zu dokumentieren und gemäß Absatz 2 Satz 1 aufzubewahren.

(2) Die werbenden Unternehmen müssen den Nachweis nach Absatz 1 ab Erteilung der Einwilligung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung fünf Jahre aufbewahren. Die werbenden Unternehmen haben der nach § 20 Absatz 3 zuständigen Verwaltungsbehörde den Nachweis nach Absatz 1 auf Verlangen unverzüglich vorzulegen.

Damit dient die neue Regelung mit seinen Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten einer effizienteren Gestaltung der Sanktionierung von unerlaubter Telefonwerbung. Allerdings sorgt der neue § 7a UWG nicht für eine grundlegende Neuerung. Denn Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ohne deren ausdrückliche vorherige Einwilligung war vorher bereits gesetzlich unzulässig. Der Unternehmer musste bereits nach bisherigem Recht (§ 7 Abs. 2 UWG sowie gemäß Art. 7 Abs. 1 DSGVO) eine Einwilligung des Verbrauchers vorweisen. Die Ausgestaltung der Einwilligung richtet sich dabei stets nach Art. 4 Ziff. 11 DSGVO. Die Beweislast für das Vorliegen einer konformen Einwilligung trifft dabei das Unternehmen.

Dokumentation der Einwilligung

Zunächst hat der Unternehmer die Einwilligung des Verbrauchers “in angemessener Form” zu dokumentieren. Dabei steht es ihm grundsätzlich frei, in welcher konkreten Form dies vorgenommen wird. Allerding muss aus der Dokumentation zwingend hervorgehen, dass die personenbezogenen Daten und die entsprechende Einwilligung zur werblichen Verwendung tatsächlich über den behaupteten Weg eingeholt wurden und dass die Person, deren personenbezogene Daten in der Einwilligung genannt werden, diese auch tatsächlich abgegeben hat. Die aus der DSGVO bereits bestehende Verpflichtung (siehe oben) bleibt hiervon unberührt.

In der Begründung des Gesetzgebers in der Bundesrat Drucksache 18/21 ist hierzu (Seite 31) zu finden:

„Eine besondere Form der Einwilligung wird nicht vorgeschrieben. Die Form der Dokumentation hängt vielmehr von der Art der Einwilligung ab. Die Einwilligung kann auch mündlich erteilt werden, die Dokumentation kann in diesem Fall zum Beispiel aus einer Tonaufzeichnung bestehen.“

Zur Notwendigkeit der Einwilligung des Betroffenen in die Tonaufzeichnung selbst ist der Gesetzesbegründung an dieser Stelle nichts zu entnehmen. Daher müsste der Betroffene praktisch zwei Mal einwilligen: zunächst in die Aufzeichnung seiner Einwilligung und anschließend, dass er mit Werbeanrufen einverstanden ist.

Aufbewahrung und Nachweis der Einwilligung

Ferner ist der Unternehmer auch zur Aufbewahrung der Einwilligung für fünf Jahre ab deren Erteilung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung verpflichtet. Verlangt die Bundesnetzagentur als zuständige Behörde die Einwilligung, so hat der Unternehmer diese unverzüglich vorzulegen. Was genau „nach jeder Verwendung der Einwilligung“ bedeuten soll, ist der Gesetzesbegründung nicht zu entnehmen. Allerdings dürfte es dahingehend auszulegen sein, dass die Aufbewahrungsfrist mit jedem Anruf neu beginnt, sofern eine Einwilligung in die Telefonwerbung vorliegt.

Kann ein Verstoß gegen § 7a UWG sanktioniert werden?

Ein Verstoß gegen die neue Vorschrift des § 7a UWG kann sanktioniert werden. So kann es mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden, wenn der Unternehmer gegen die Dokumentations- oder Aufbewahrungspflicht verstößt. Ein Werbeanruf gänzlich ohne Einwilligung des Verbrauchers kann hingegen bis zu 300.000 Euro kosten. Die bisherigen Sanktionen nach dem UWG und DSGVO bleiben daneben bestehen.

Fazit und Hinweis für die Praxis

Letztendlich ergeben sich für Unternehmer keine großen Änderungen, sofern bis dato sorgsam mit der Einwilligungserfordernis bei Verbrauchern umgegangen wurde. Den Unternehmern obliegt bereits eine umfangreiche Dokumentationspflicht, um der bisherigen Beweispflicht zum Vorliegen einer Einwilligung zur Telefonwerbung zu genügen. Gänzlich neu ist nur die fünfjährige Aufbewahrungspflicht. In diesem Zusammenhang empfiehlt es sich, die bestehenden Prozesse zu überprüfen und gegebenenfalls zu ergänzen und wenn nötig anzupassen. Diese könnten beispielsweise sein:

  • Überprüfung der vorliegenden Einwilligungserklärungen (Unterlagen, CRM)
  • Sicherstellung, dass Verbraucher ausschließlich beim Vorliegen einer konformen Einwilligungserklärung kontaktiert werden
  • Mitarbeiter diesbezüglich sensibilisieren und schulen
  • Anpassung der eigenen Datenschutzinformationen
  • Anpassung des Löschkonzepts sowie der Verarbeitungsverzeichnisse des Unternehmens

Nachfolgend können weitere Informationen im Bereich des Informationstechnologierechts und des Datenschutzrechts nachgelesen werden: IT-Recht / Datenschutz.

Rechtsanwalt Björn Thorben M. Jöhnke
Fachanwalt für Versicherungsrecht
Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz
Fachanwalt für Informationstechnologierecht

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